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破坏社会主义市场经济秩序罪是指违反国家市场经济管理法规,破坏市场经济秩序……

破坏社会主义市场经济秩序罪是指违反国家市场经济管理法规,破坏市场经济秩序……

【分析】破坏社会主义市场经济秩序罪是指违反国家市场经济管理法规,破坏市场经济秩序,使社 会主义市场经济秩序遭受严重损害的行为。这类犯罪具有以下一些共同特征:侵犯的客体是我国的市 场经济秩序,客观方面表现为违反国家的市场经济管理法规,破坏市场经济秩序,严重损害社会主义市 场经济秩序的行为,犯罪主体是个人或单位,主观方面多由故意构成,并且一般具有非法获利之目的。 这里所说的严重损害社会主义市场经济秩序的结果,其标准包括数额的大小(非法所得的多少、违法经营数额的多少等)、后果的状况(如造成人身伤亡情况、财产损失情况、偷逃税额的多少、非法集资额的多 少等)以及情节严重程度,等等,是刑法各类犯罪中单位犯罪最多的一类犯罪。涉及的犯罪范 围很广泛,应当很好地理解和把握这类犯罪的基本特征。生产、销售伪劣产品罪,生产、销售假药罪,生产、销售有毒、有害食品罪,走私普通货物、物品罪, 非国家工作人员受贿罪,伪造货币罪,骗取贷款、票据承兑、金融票证罪,非法吸收公众存款罪,妨害信用 卡管理罪,窃取、收买、非法提供信用卡信息罪,内幕交易、泄露内幕信息罪,利用未公开信息交易罪,洗 钱罪,集资诈骗罪,贷款诈骗罪,信用卡诈骗罪,保险诈骗罪,逃税罪,抗税罪,虚开增值税专用发票、用千 骗取出口退税、抵扣税款发票罪,假冒注册商标罪,侵犯著作权罪,销售侵权复制品罪,侵犯商业秘密罪, 合同诈骗罪,组织、领导传销活动罪,非法经营罪等犯罪的概念、构成特征,认定这些犯罪时注意区分罪 与非罪、本罪与关联犯罪的关系的界限 【分析] 刑法分则条文中一共规定了103 种犯罪,按照要求,应当重点掌握的是其 中的26 种犯罪。 生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格 产品冒充合格产品,销售金额达5 万元以上的行为。伪劣产品是指以假品冒充的真品,即以不具有某种 使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品,在产品中掺入杂质或者异物产品、以低等级、低档次冒 充高等级、高档次的产品或以残、废、旧配件组合、拼装后冒充正品或新品的产品、不符合国家、行业等标 准的产品。“产品”是指经过加工、制作、用于销售的工业用品、农业用品、生活用品以及生产资料等,安 全、不安全的产品都包括在本罪的伪劣产品中。在认定生产、销售伪劣产品罪时,要注意区分生产、销售 伪劣产品罪与非罪的界限。区分的关键在于销售伪劣产品的数额是否达到刑法所规定的5 万元,凡是 巳经达到5 万元的,即构成生产、销售伪劣产品罪,未达到这一数额的,属于一般违法行为。根据司法解 释,生产伪劣产品数额达到15 万元,虽未来得及销售仍可构成本罪未遂。本罪主体“生产者“包括产品 的制造者、产品的加工者;"销售者“包括批量销售者、零散销售者以及产后直销者;生产者、销售者是否 取得有关产品的生产许可证或营业执照在所不问。还要特别注意区分生产、销售伪劣产品罪与生产、销 售假药罪,生产、销售劣药罪,生产、销售不符合安全标准的食品罪,生产、销售有毒、有害食品罪,生产、 销售不符合安全标准的产品罪等特别法条的界限。区分的关键在于犯罪对象不同,犯罪构成条件不一 样。根据《刑法》第149 条规定的精神,生产、销售特定的伪劣商品要求必须具备严狱后果或者严重情 节,即使生产、销售的特定伪劣商品虽然不具备严重后果或者严重情节,但销售数额已经达到5 万元以 上时,仍应当按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 生产销售假药罪是指生产者、销售者违反国家药品管理法规,生产、销售假药的行为。假药,是指 依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。根据该法第48 条的规定,有下列情 形之一的为假药:第一,药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的;第二,以非药品冒充药品或者 以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品,按假药论处:第一,国务院药品监督管理部门规 定禁止使用的;第二,依照《药品管理法》必须经过批准而未经批准生产、进口,或者依照《药品管理法》 必须检验而未经检验即销售的;第三,变质的;第四,被污染的;第五,使用依照《药品管理法》必须取得批 准文号而未取得批准文号的原料药生产的药品;第六,所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。 在认定生产、销售假药罪时,要注意区分生产、销售假药罪与非罪的界限,要注意区分生产、销售假药罪 与生产、销售伪劣产品罪的界限。通常情况下,两罪不难区分,前者构成犯罪的条件是行为人从事了假 药的生产或者销售,后者构成犯罪的条件是销售达到一定数额。如前所述,如果生产、销售的特定伪劣 商品虽然不具备严重后果或者严重情节,而销售数额已经达到5 万元以上时,应当按照生产、销售伪劣 产品罪定罪处罚。如果生产、销售假药的行为既具有法定的严重后果或者严重情节,同时又达到了5 万 元以上的销售数额,属于刑法理论中的法条竞合犯,按照特别法优千普通法的原则处理,应当以生产、销 售假药罪定罪处罚。还要注意区分生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪的界限。区分的关键在于不仅 犯罪对象不同,而且犯罪形态也不同,前者是行为犯,后者是实害犯。故意为他人生产、销售假药提供原 料、资金、贷款、技术、设备、经营场所等便利条件的,以生产、销售假药罪的共犯论处。 生产、销售有毒、有害食品罪,是指违反国家食品卫生管理法律法规,在生产、销售的食品中掺入有 毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。本罪罪与非罪的 界定,包含两个方面的内容:( 1 )行为人在生产、销售食品时所掺的是否是非食品原料,该原料是否具有 有毒性和有害性。(2) 行为人的主观方面必须是故意。本罪与投放危险物质罪的区别主要表现为:犯罪 目的不同;犯罪主体范围不同和犯罪的主观方面不同。 走私普通货物、物品罪是指违反海关法规,逃避海关监管,非法运输、携带、邮寄国家禁止进出口的 武器、弹药、核材料、假币、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品以及国家禁止出口的文物、 金银和其他贵重金属以外的其他货物、物品进出境,偷逃应缴纳关税数额较大或者一年内曾因走私被给 予两次行政处罚后又走私的行为。本罪对象是其他走私犯罪以及走私毒品罪以外的货物、物品。一般 是国家允许进出口且应当缴纳关税的货物、物品,如贵重金属禁止走私出境,但并不禁止进口入境,可以 构成走私普通货物、物品罪。限制进出口的货物、物品,特殊情况下的特定免税货物、物品也可以成为本 罪的犯罪对象。本罪的规定是普通法条,其他走私罪的规定是特别法条。在认定走私普通货物、物品罪 时,要注意区分走私普通货物、物品罪与非罪的界限。要注意区分走私普通货物、物品罪与走私武器、弹 药罪,走私假币罪,走私文物罪,走私珍贵动物、珍贵动物制品罪,走私国家禁止进出口的货物、物品罪, 走私淫秽物品罪等犯罪的界限。区分的关键在千走私犯罪的对象不同,所以法定犯罪构成要件不一样。 要注意与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、账号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他 方便的,以走私罪的共犯论处。武装掩护走私的,从重处罚。以暴力、威胁方法抗拒缉私的,实行数罪并 罚。利用购买的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证心进口货物,实质是将一般贸易货物伪 报为加工贸易保税货物或者特定减免税货物进口,以达到偷逃应缴税款的目的,应当以走私普通货物、 物品罪定罪处罚。如果行为人与走私分子通谋出售上述涉税单证,或者在出卖批文后又以提供印章、向 海关伪报保税货物、特定减免税货物等方式帮助买方办理进口通关手续的,对卖方以走私罪共犯定罪处 罚。单位和个人(不包括单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员)共同走私的,单位和个人均应 对共同走私所偷逃应缴税额负责。对单位集体决定自首的,或者单位直接负责的主管人员自首的,应当 认定单位自首。认定单位自首后,如实交代主要犯罪事实的单位负责的其他主管人员和其他直接责任 人员,可视为自首,拒不交代主要犯罪事实或逃避法律追究的人员,不以自首论。未经海关许可并且未 补缴应缴税额,擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货 物,在境内销售牟利的或者未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将特定减税、免税进口的货物、物 品,在境内销售牟利的以及直接向走私人非法收购走私进口的普通货物、物品,数额较大的应当认定为 走私普通货物、物品罪。 非国家工作人员受贿罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物 或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的行为。本罪中的“其他单位”,既包括事业单位、社 会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织,也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其 他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。医院医生“开单提成"的行为按非 国家工作人员受贿罪定罪。在国家机关或者其他国有单位组织开展的政府采购、工程建设等事项的招 标、采购活动中,评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员,应按照评 审委员会、小组中的采购人代表和随机抽取的专家这种身份进行区分,对于采购人代表受贿的,按照受 贿罪的规定处理,对千非采购人代表的评审专家受贿的,不论其本身身份如何,均以非国家工作人员受贿罪处理。学校及其他教育机构中的教师,利用教学活动的职务便利,以各种名义非法收受教材、教具、 校服或者其他物品销售方财物,为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益,数额较大的,依照《刑 法》第163 条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。非国家工作人员与国家工作人员通谋,共同 收受他人财物,构成共同犯罪的,分别为:( 1) 利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以受贿 罪追究刑事责任。( 2) 利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以非国家工作人员受贿罪 追究刑事责任。( 3) 分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的,按照主犯的犯罪性质追究刑事责任, 不能分清主从犯的,可以受贿罪追究刑事责任。在认定非国家工作人员受贿罪时,要注意区分非国家工 作人员受贿罪与非罪的界限。区分的关键在千:一是数额上的界限。即受贿达到数额较大的,构成非国 家工作人员受贿罪;未达到数额较大的,不构成犯罪。二是是否利用职务上的便利的界限。在法律、政 策允许的范围内,通过自己的工作获取合理报酬,不属于利用职务上的便利收受贿赂。三是收受财物性 质的界限。在正常的市场交易行为中,获取法律所允许的折扣、佣金是正当的业务行为,但违反国家规 定,收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的,应当以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。还要注意区 分非国家工作人员受贿罪与受贿罪的界限。区分的关键在于犯罪的主体不同。前者是公司、企业或者 其他单位人员即非国家工作人员,后者是国家工作人员以及以国家工作人员论的在国有公司、企业、事 业单位中从事公务的人员和国有公司、企业、事业单位等委派到非国有公司、企业或者其他单位中从事 业务的人员。要注意本罪与对非国家工作人员行贿罪的对向关系。 伪造货币罪是指违反国家货币管理法规,仿照货币的形状、色彩、图案等特征,使用各种方法非法制 造出外观上足以乱真的假货币,破坏货币的公共信用,破坏金融管理秩序的行为。"货币”是指可在国内 市场流通或者兑换的人民币和境外货币。同时采用伪造和变造手段,制造真伪拼凑货币的行为,以伪造 货币罪定罪处罚。在认定伪造货币罪时,要注意区分伪造货币罪与其他货币犯罪的界限。行为人既伪 造货币又运输、出售、持有、使用的,不是数罪,只以一个伪造货币罪定罪处罚即可。行为人明知是伪造 的货币而持有、使用但是没有伪造、运输、出售行为的,以待有、使用伪造的货币罪定罪处罚。 骗取贷款、票据承兑、金融票证罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用 证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。在认定中要注意区分 本罪中的骗取贷款行为与贷款诈骗罪的界限,其根本差别在于,贷款诈骗罪是以非法占有为目的,而本 罪中的骗取贷款行为不应以非法占有为目的,而只是为了骗取贷款。另外,贷款诈骗罪的主体只能是自 然人,而本罪的主体可以是自然人,也可以是单位;贷款诈骗罪的犯罪对象是贷款,而本罪的犯罪对象中 除了贷款以外,还包括票据承兑、信用证、保函等金融票证。'以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保 函等,数额在100 万元以上的;以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机 构造成直接经济损失数额在20 万元以上的;虽未达到上述数额标准,但多次以欺骗手段取得贷款、票据 承兑、信用证、保函等的以及其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形的 构成骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。 非法吸收公众存款罪,非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相 吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。“非法吸收",是指未经人行批准,向社会不特定对象吸收资金,出 具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;“变相吸收",是指未经人行批准,不以吸收公众存款的名 义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。“向社会公开宣 传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予 以放任等情形。下列情形应当认定为向社会公众吸收资金:( 1) 在向亲友或者单位内部人员吸收资金 的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;( 2) 以吸收资金为目的, 将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助;从中 收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能 够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中清节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的, 不作为犯罪处理。行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。公安 机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质,对千案情复杂、性质认定疑难的案件,可参 考有关部门的认定意见,根据案件事实和法律规定作出性质认定。向社会公众非法吸收的资金属于违 法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理 费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予 折抵本金。个人非法吸收或者变相吸收公众存款20 万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款 100 万元以上的;个人非法吸收或者变相吸收公众存款30 户以上的;单位非法吸收或者变相吸收公众存 款150 户以上的;个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10 万元以上的;单位非法吸 收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50 万元以上的;或者造成其他严重后果的可以构成非法吸 收公众存款罪。个人非法吸收或者变相吸收公众存款100 万元以上,单位非法吸收或者变相吸收公众 存款500 万元以上的,可以认定为“数额巨大”。行为虽然构成非法吸收公众存款罪,但只能对犯罪行为 进行部分评价,而适用非法经营罪能够对行为进行整体评价,则构成非法经营罪。意图非法占有社会不 特定公众的资金,是集资诈骗罪;行为人只是临时占用投资人的资金,承诺还本付息,是非法吸收公众存 款罪。 妨害信用卡管理罪是指违反信用卡管理法律、法规的规定,妨害信用卡管理的行为。妨害信用卡管 理的行为包括:( I) 明知是伪造的信用卡而持有、运输的,或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输, 数晕较大的;( 2 )非法持有他人信用卡,数量较大的;( 3 )使用虚假的身份证明骗领信用卡的;( 4) 出售、 购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领信用卡的行为。在认定妨害信用卡管理罪 时,要注意窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的,依照本罪定罪处罚。另外,银行或者其他金 融机构的工作人员利用职务上的便利窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的,从重处罚。 窃取、收买、非法提供信用卡信息罪是指违反信用卡管理法律、法规,窃取、收买、非法提供他人信用 卡信息资料的行为。所谓窃取他人信用卡信息资料是指采取自认为不被他人知悉的手段,非法获取他 人信用卡信息资料的行为;收买他人信用卡信息资料是指通过向知悉他人的信用卡信息资料的人员以 送财物的手段,,非法获取他人信用卡信息资料的行为;非法提供他人信用卡信息资料是指知悉他人信用 卡信息资料的人员向第三人非法提供其所知悉的他人信用卡信息资料的行为。在认定中应注意,银行 或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的,从重 处罚。复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方法伪造信用卡1 张以 上的,应当认定为《刑法》第177 条第1 款第4 项规定的"伪造信用卡”,以伪造金融票证罪定罪处罚。违 背他人意愿,使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、 护照等身份证明申领信用卡的,或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的,应当认定为《刑法》第 177 条之一第1 款第3 项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡飞为信用卡申请人制作、提供虚假的 财产状况、收入、职务等资信证明材料,涉及伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章,或者涉及伪造公 司、企业、事业单位、人民团体印章,应当追究刑事责任的,依照《刑法》第280 条的规定,分别以伪造、变 造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪定罪处罚。承担资产 评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或其人员,为信用卡申请人提供虚假的财产状 况、收入、职务等资信证明材料,应当追究刑事责任的,依照《刑法》第229 条的规定,分别以提供虚假证 明文件罪和出具证明文件重大失实罪定罪处罚。违反国家规定,使用销售点终端机具(POS 机)等方法, 以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据《刑法》第 225 条的规定,以非法经营罪定罪处罚。 内幕交易、泄露内幕信息罪是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货内幕 信息的人员,在涉及证券期货的发行,交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开 前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他 人从事上述交易活动,情节严重的行为。在认定内幕交易、泄露内幕信息罪时,要注意区分罪与非罪的界限。区分的关键在于内幕交易、泄露内幕信息的行为是否具有刑法所规定的严重情节。此外,内幕交 易、泄露内幕信息罪是由知悉内幕信息、利用内幕信息、进行证券、期货交易等一系列行为组成的,只是 知悉内幕信息不能构成犯罪。要注意对内幕交易、泄露内幕信息罪罪名的正确认定。内幕交易和泄露 内幕信息是本罪的两种客观行为,行为人只要实施了其中一种行为即可成立犯罪。如果上述两种行为 都具备,也不是数罪,只以一罪定罪处罚。对“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”的认定:( 1) 利 用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的;( 2) 内幕信息知情人员的近 亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员,在内幕信息敏感期内,从事或者明示、暗示他人从 事,或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,相关交易行为明显异常,且无 正当理由或者正当信息来源的;( 3) 在内幕信息敏感期内,与内幕信息知情人员联络、接触,从事或者明 示、暗示他人从事,或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,相关交易行为 明显异常,且无正当理由或者正当信息来源的。 利用未公开信息交易罪是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商 业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利 获取的内幕信息以外的其他未公开信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明 示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的行为。其与内幕交易、泄露内幕信息罪的区别主要在千:一 是犯罪主体的范围不同,该罪的主体是金融机构及有关监管部门及行业协会的工作人员,而内幕交易、 泄露内幕信息罪的主体是证券、期货内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员;二是犯罪对象 不同,该罪对象不属于法律、行政法规所规定的内幕信息,而是内幕信息以外的其他未公开的信息,而内 幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪对象则是由法律、行政法规确定的内幕信息;三是信息的来源不完全一 样,该罪的信息来源只能是利用职务便利获取的,而内幕交易、泄露内幕信息罪的信息来源包括因工作 原因而获得,也包括采取非法手段获取。另外,在单位是否可以成为犯罪主体上也存在着明显的差别。 该罪只是自然人犯罪,而内幕交易、泄露内幕信息罪的主体可以是自然人,也可以是单位。 洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破 坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益,而采用掩饰、隐瞒其来源和性质的方 法,从而使其“合法化”的行为。在认定洗钱罪时,要注意区分洗钱罪与非罪的界限。包括两种情况,一 是所“洗”是否刑法所规定的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯 罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益,如果不是,不构成本罪;二是行 为人主观上是否明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破 坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益而仍然为其洗钱,如果没有这种故意, 不构成本罪。本罪的“明知”,应当结合被告人的认知能力,接触他人犯罪所得及其收益的清况,犯罪所 得及其收益的种类、数额,犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认 定。比如:知道他人从事犯罪活动,协助转换或者转移财物的;没有正当理由,通过非法途径协助转换或 者转移财物的;没有正当理由,以明显低于市场的价格收购财物的;没有正当理由,协助转换或者转移财 物,收取明显高于市场的“手续费"的;没有正当理由,协助他入将巨额现金散存于多个银行账户或者在 不同银行账户之间频繁划转的;协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状 况明显不符的财物的;这些情况都可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益,但有证据证明确实不知道 的除外。被告人将洗钱罪规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为洗钱罪上游犯罪范围内的其 他犯罪所得及其收益的,不影响洗钱罪的“明知”的认定。要注意区分洗钱罪与毒品犯罪、黑社会性质的 组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的共犯的界 限。如果行为人事前与毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破 坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的犯罪人通谋,事后为其洗钱,构成上述七类犯罪的共犯;如果事前 没有通谋,事后为其洗钱,则构成独立的洗钱罪。还要注意区分洗钱罪与窝藏、包庇罪以及掩饰、隐瞒犯 罪所得、犯罪所得收益罪的界限。洗钱行为实际也是窝藏、包庇罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的一种形式,但是,由于刑法已经将洗钱行为单独规定为一种犯罪,所以,洗钱行为只以洗钱罪定 罪,而不再以窝藏、包庇罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪。明知是犯罪所得及其产生的 收益而予以掩饰、隐瞒,构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,同时又构成洗钱罪或者包庇邯品犯 罪分子罪以及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。本罪中“以其他方法掩 饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”主要指以下情况:通过典当、租赁、买卖、投资等方式,协助转 移、转换犯罪所得及其收益的;通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方 式,协助转移、转换犯罪所得及其收益的;通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式,协 助将犯罪所得及其收益转换为“合法“财物的;通过买卖彩票、奖券等方式,协助转换犯罪所得及其收益 的;通过赌博方式,协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的;协助将犯罪所得及其收益携带、运输或 者邮寄出入境的等。上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益 罪、洗钱罪、包庇毒品犯罪分子罪以及窝藏、转移、隐瞒毒品、蒜赃罪的审判。上游犯罪事实可以确认,因 行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、洗钱罪、包 庇毒品犯罪分子罪以及窝藏、转移、隐瞒寄品、毒赃罪的认定。上游犯罪事实可以确认,依法以其他罪名 定罪处罚的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、洗钱罪、包庇毒品犯罪分子罪以及窝藏、转 移、隐瞒毒品、毒赃罪的认定。 集资诈骗罪是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。在认定集资诈骗罪 时,要注意区分集资诈骗罪与非罪的界限。区分的关键在于行为人是否具有非法占有的目的,如果有这 一目的,就应当认定为集资诈骗罪,如果没有这种目的,则是一般的集资纠纷。在行为人具有非法占有 目的的清况下,就要看集资的数额是否较大,非法集资达到数额较大的标准,应当认定为集资诈骗罪,如 果没有达到数额较大的标准,则是一般的集资诈骗行为。还要注意区分集资诈骗罪与非法吸收公众存 款罪的界限。区分的关键仍然在于行为人是否具有非法占有的目的。以下情况可以认定为本罪的“以 非法占有为目的":集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例, 致使集资款不能返还的;肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;携带集资款逃匿的;将集资款用于违 法犯罪活动的;抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃 避返还资金的;拒不交代资金去向,逃避返还资金的;其他可以认定非法占有目的的情形。集资诈骗罪 中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该 部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有 目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗 罪定罪处罚。要注意区分集资诈骗罪与贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用 卡诈骗罪、保险诈骗罪等犯罪的行为方式。这儿类犯罪都属于金融诈骗罪,均以非法占有目的为主观构 成要件,但是诈骗方式或者手段不一样,刑法规定的犯罪基本构成条件和方法也不同。为他人向社会公 众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪 的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处 罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。 贷款诈骗罪是指以非法占有为目的,使用法定方法诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的 行为。这些法定方法包括:( l )编造引进资金、项目等虚假理由的。( 2) 使用虚假的经济合同的。 (3) 使用虚假的证明文件的。( 4) 使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的。 (5) 以其他方法诈骗贷款的。要注意贷款诈骗罪和骗取贷款罪的区别,关键是行为人有无非法占有的 目的。要注意贷款诈骗罪的主体只能是自然人。要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限。对于合法取 得贷款后,没有按规定的用途使用贷款,到期没有归还贷款的,不能以贷款诈骗罪定罪处罚;对于确有证 据证明行为人不具有非法占有的目的,因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款,案发时有能力 履行还贷义务,或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因,如因经营不善、被骗、市场风险等,不 应以贷款诈骗罪定罪处罚。根据《刑法》第30 条和第193 条的规定,单位不构成贷款诈骗罪。对于单位十分明显地以非法占有为目的,利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款,符合《刑法》第 224 条规定的合同诈骗罪构成要件的,应当以合同诈骗罪定罪处罚。 信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的,使用法定方法进行信用卡诈骗活动,数额较大的行为。这些 方法包括:( 1) 使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的。(2) 使用作废的信用 卡的。( 3) 冒用他人信用卡的。( 4) 恶意透支的。恶意透支是指持卡人以非法占有为目的,超过规定 限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3 个月仍不归还的,应当认定为恶意透支。信 用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功 能或者部分功能的电子支付卡。冒用他人信用卡包括以下情形:( 1) 拾得他人信用卡并使用的;( 2) 骗 取他人信用卡并使用的;( 3) 窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互 联网、通信终端等使用的;( 4) 其他冒用他人信用卡的情形。应认定行为人具有非法占有目的的情形包 括:( 1) 明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;( 2 )肆意挥霍透支的资金,无法归还的;( 3 )透支后 逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;( 4) 抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;( 5) 使用透支的资 金进行违法犯罪活动的;( 6) 其他非法占有资金,拒不归还的行为。盗窃信用卡并使用的,依照盗窃罪 定罪处罚。拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM 机)上使用的行为,属于《刑法》第196 条第1 款第3 项规定的"冒用他人信用卡”的情形,构成犯罪的,以信用卡诈骗罪追究刑事责任。违背他人意愿,使用 其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明 申领信用卡的,或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的,应当认定为《刑法》第177 条之一第1 款 第3 项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡"。为信用卡申请人制作、提供虚假的财产状况、收入、 职务等资信证明材料,涉及伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章,或者涉及伪造公司、企业、事业单 位、人民团体印章,应当追究刑事责任的,依照《刑法》第280 条的规定,分别以伪造、变造、买卖国家机关 公文、证件、印章罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪定罪处罚。承担资产评估、验资、验证、 会计、审计、法律服务等职责的中介组织或其人员,为信用卡申请人提供虚假的财产状况、收入、职务等 资信证明材料,应当追究刑事责任的,依照《刑法》第229 条的规定,分别以提供虚假证明文件罪和出具 证明文件重大失实罪定罪处罚。恶意透支的数额,是指在依相关司法解释的“恶意透支”规定的条件下 持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额,不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。恶 意透支应当追究刑事责任,但在公安机关立案后人民法院判决宣告前巳偿还全部透支款息的,可以从轻 处罚,情节轻微的,可以免除处罚。恶意透支数额较大,在公安机关立案前已偿还全部透支款息,情节显 著轻微的,可以依法不追究刑事责任。 保险诈骗罪是指违反保险法规,以非法占有为目的,进行保险诈骗活动,数额较大的行为。在认定 保险诈骗罪时,要注意区分保险诈骗罪与非罪的界限。区分的关键在于骗取保险金的数额是否达到数 额较大的标准,还要注意区分保险诈骗罪中涉及的其他犯罪的界限。行为人为了达到骗取保险金的目 的,故意以放火、杀人、伤害、传播传染病、虐待、遗弃等行为方式制造财产损失、被保险人死亡、伤残、疾 病的结果,骗取保险金的,依照刑法的规定,应当以保险诈骗罪和行为构成的其他犯罪数罪并罚。行为 人巳经着手实施保险诈骗行为,由于其意志以外的原因未能获得保险赔偿的,是诈骗未遂,情节严重的, 应依法追究刑事责任。 逃税罪是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚拟的纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并 且占应纳税额10%以上或者扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段,不缴或少缴已扣、巳收税款,数额较大的行 为。认定该罪需要注意的是,纳税人逃税行为构成犯罪,既需要逃税数额较大,也要求其逃税数额达到 应纳税额的10%以上,这两个条件必须同时具备,而扣缴义务人不缴、少缴己扣、巳收税款,只需要数额 较大。虽然纳税人具有采取欺骗、隐瞒手段进行虚假的纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款的行为,但 是经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处分的,不予追究刑事责任; 但是, 5 年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予两次以上行政处罚的除外。逃避缴纳税 款,有下列情形之一的,应追究行为人逃税罪的刑事责任。( 1) 纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款,数额在5 万元以上并且占各税种应纳税总额10%以上,经税务机关 依法下达追缴通知后,不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的;( 2) 纳税人5 年内因逃 避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚,又逃避缴纳税款,数额在5 万元以上 并且占各税种应纳税总额10%以上的;( 3) 扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段,不缴或者少缴已扣、已收税 款,数额在5 万元以上的。纳税人在公安机关立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚 的,不影响刑事责任的追究。 抗税罪是指纳税人以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。在认定抗税罪时,要注意区分抗税罪与 非罪的界限。区分的关键在千行为人是否采用了暴力或者威胁的方法抗拒纳税,如果行为人采用的是 暴力、威胁方法以外的其他方法拖欠税款的,不构成抗税罪。同时,还要注意区分抗税罪与因在抗税行 为中使用暴力手段导致发生的其他犯罪的界限。行为人使用暴力手段抗税故意造成税务人员重伤、死 亡的,其犯罪性质发生转化,应当以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。如果是由于过失造成税务人员 重伤、死亡的,仍然应当以抗税罪定罪处罚。与纳税人或者扣缴义务人共同实施抗税行为的,以抗税罪 的共犯依法处罚。以暴力、威胁方法拒不缴纳税款,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:( 1) 造成税务 工作人员轻微伤以上的;( 2) 以给税务工作人员及其亲友的生命、健康、财产等造成损害为威胁,抗拒缴 纳税款的;( 3 )聚众抗拒缴纳税款的;( 4) 以其他暴力、威胁方法拒不缴纳税款的。 虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪是指违反国家发票管理、增值税征管的 法规,实施虚假开具增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。”出口 退税、抵扣税款的其他发票",是指除增值税专用发票以外的,具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭 证或者完税凭证。在认定虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪时,要注意区分虚 开增值税专用发票、用千骗取出口退税、抵扣税款发票罪与逃税罪、骗取出口退税罪的界限。本罪只要 具备了虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票的行为就构成了犯罪,如果同一行为人 为了达到逃税或者骗取出口退税的目的而虚开增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款发票 的,属于牵连犯,从一重罪处断。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发 票,虚开的税款数额在1 万元以上或者致使国家税款被骗数额在5 000 元以上的,应予立案追诉。 假冒注册商标罪是指违反国家商标管理法规,未经商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册 商标相同的商标,情节严重的行为。在认定假冒注册商标罪时,要注意区分罪与非罪的界限。行为人假 冒的商标必须是经国家商标管理机关注册的商标,未经注册的商标不在刑法保护的范围;假冒注册商标 的行为必须达到刑法所规定的情节严重的程度才能构成犯罪,否则就是一般的商标侵权行为。具有下 列情形之一的,属于《刑法》第213 条规定的“情节严重”,应当以假冒注册商标罪判处3 年以下有期徒刑 或者拘役,并处或者单处罚金:( 1) 非法经营数额在5 万元以上或者违法所得数额在3 万元以上的; (2) 假冒两种以上注册商标,非法经营数额在3 万元以上或者违法所得数额在2 万元以上的;关千尚未 附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题在计算制造、 储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时,对于已经制作完成但尚未附着(含加贴)或者尚未 全部附着(含加贴)假冒注册商标标识的产品,如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标, 其价值计入非法经营数额。( 3) 其他情节严重的情形。”相同的商标”,是指与被假冒的注册商标完全 相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。具有下列情形之 一,可以认定为”与其注册商标相同的商标”:(1) 改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列, 与注册商标之间仅有细微差别的;( 2) 改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距,不影响体现注册 商标显著特征的;( 3) 改变注册商标颜色的;( 4) 其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产 生误导的商标。名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品,可以认定为“同一种商品”。“名 称“是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称,通常即《商标注册用商品 和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消 费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”,应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。“使用",是 指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书,或者 将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。实施假冒注册商标犯 罪,又销售该假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当依照假冒注册商标罪定罪处罚。实施假冒注册商 标犯罪,又销售明知是他人的假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。明知他人实施本 罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进 出口等便利条件、帮助的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。 侵犯著作权罪是指以营利为目的,侵犯他人著作权,违法所得数额较大或者有其他严重情节的行 为。在认定侵犯著作权罪时,要注意区分侵犯著作权罪与非罪的界限。应当从两个方面考察,一是看行 为人侵犯他人著作权的非法所得是否达到数额较大,或者是否具有刑法所规定的严重情节;二是看行为 人主观上是否具有营利的目的。侵犯著作权罪的犯罪对象只能是他人受著作权法保护的合法作品,因 此,以营利为目的盗版发行明知载有煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主 义制度内容的作品,不构成侵犯著作权罪,而应以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚; 以营利为目的盗版发行明知是公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人内容的作品,情节严重的,应以侮辱 罪或者诽谤罪定罪处罚;盗版发行明知是歧视、侮辱少数民族内容的作品,情节恶劣的,以出版歧视、侮 辱少数民族作品罪定罪处罚;非法出版不受著作权法保护的其他作品的,应以非法经营罪定罪处罚。以 营利为目的,实施《刑法》第217 条所列侵犯著作权行为之一,违法所得数额在3 万元以上的,属于"违法 所得数额较大”;具有下列情形之一的,属于“有其他严重情节”,应当以侵犯著作权罪判处3 年以下有期 徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:( 1) 非法经营数额在5 万元以上的;( 2) 未经著作权人许可,复制发 行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数蜇合计在1 000 张(份)以 上的;( 3) 其他严重情节的情形。以营利为目的,实施《刑法》第217 条所列侵犯著作权行为之一,违法 所得数额在15 万元以上的,属于"违法所得数额巨大”;具有下列情形之一的,属于“有其他特别严重情 节”,应当以侵犯著作权罪判处3 年以上7 年以下有期徒刑,并处罚金:( l )非法经营数额在25 万元以上 的;( 2) 未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品, 复制品数量合计在5 000 张(份)以上的;( 3 )其他特别严重情节的情形。以刊登收费广告等方式直接或 者间接收取费用的情形,属于《刑法》第217 条规定的“以营利为目的"。除销售外,具有下列情形之一 的,可以认定为“以营利为目的”:( l) 以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者 间接收取费用的;( 2) 通过信息网络传播他人作品,或者利用他人上传的侵权作品,在网站或者网页上 提供刊登收费广告服务,直接或者间接收取费用的;( 3) 以会员制方式通过信息网络传播他人作品,收 取会员注册费或者其他费用的;( 4) 其他利用他人作品牟利的情形。《刑法》第217 条规定的“未经著作 权人许可",是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围 的情形。一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门 指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书,或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许 可文件或者超出授权许可范围的证据,结合其他证据综合予以认定。在涉案作品种类众多且权利人分 散的案件中,上述证据确实难以一一取得,但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的,且出版 者复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的,可以认定为“未经著作权人许可"。但 是,有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护,或者著作权保护期限已经 届满的除外。通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他 作品的行为,应当视为《刑法》第217 条规定的“复制发行”。“复制发行“包括复制、发行或者既复制又 发行。“发行”,包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发 行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚,不认定为非法经营罪等其他犯罪。 以营利为目的,未经著作权人许可,通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄 影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品,具有下列情形之一的,属于《刑法》第217 条规定的“其他严重情节”:( l) 非法经营数额在5 万元以上的;( 2) 传播他人作品的数量合计在500 件(部)以 上的;( 3 )传播他人作品的实际被点击数达到5 万次以上的;( 4) 以会员制方式传播他人作品,注册会员 达到1 000 人以上的;( 5 )数额或者数量虽未达到第1 项至第4 项规定标准,但分别达到其中两项以上 标准一半以上的;( 6) 其他严重情节的情形。实施前款规定的行为,数额或者数益达到前款第1 项至第 5 项规定标准5 倍以上的,屈千《刑法》第217 条规定的“其他特别严重情节”。 销售侵权复制品罪,是指以营利为目的,违反著作权管理法规,明知是侵权复制品而故意销售,违法 所得数额巨大的行为。所谓“违法所得数额巨大”是指个人违法所得数额在10 万元以上,单位违法所得 数额在50 万元以上。所谓"侵权复制品”包括侵权复制的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机 软件及其他作品、他人享有专有出版权的图书、录音录像制品、美术作品等。以营利为目的,实施《刑法》 第218 条规定的行为,违法所得数额在10 万元以上的,属于"违法所得数额巨大”,应当以销售侵权复制 品罪判处3 年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。实施侵犯著作权犯罪,又销售该侵权复制 品,构成犯罪的,应当依照《刑法》第217 条的规定,以侵犯著作权罪定罪处罚。实施侵犯著作权犯罪,又 销售明知是他人的侵权复制品,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。 侵犯商业秘密罪是指违反反不正当竞争法等规范商业秘密的法律规定,侵犯商业秘密,给商业秘密 的权利人造成重大损失的行为。( 1) 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密 的;( 2) 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;( 3) 违反约定或者违反 权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。商业秘密,是 指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营 信息。在认定侵犯商业秘密罪时,要注意区分侵犯商业秘密罪与非罪的界限。区分的关键在于行为人 侵犯商业秘密的行为是否给商业秘密的权利人造成了重大损失。实施《刑法》第219 条规定的行为之 一,给商业秘密的权利人造成损失数额在50 万元以上的,属于“给商业秘密的权利人造成重大损失",应 当以侵犯商业秘密罪判处3 年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成 损失数额在250 万元以上的,属于《刑法》第219 条规定的“造成特别严重后果”,应当以侵犯商业秘密罪 判处3 年以上7 年以下有期徒刑,并处罚金。 合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的行 为。常见的合同诈骗罪的行为方式有:以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同;以伪造、变造、作废的 票据或者其他虚假的产权证明作担保;没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方 法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同;收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃 匿,等等。在认定合同诈骗罪时,要注意区分合同诈骗罪与非罪的界限,包括:合同诈骗罪与合同纠纷的 界限,区分的关键在于考察行为人签订、履行合同的目的;合同诈骗罪与合同欺诈行为的界限,区分的关 键在于骗取的财物是否达召到数额较大的程度。还要注意区分合同诈骗罪与诈骗罪的界限。从本质上 看,合同诈骗罪是广义的诈骗罪的一种表现形式,二者是法条竞合关系。按照特别法优于普通法的原 则,以合同的方式进行诈骗活动的,应当以合同诈骗罪定罪处罚。单位以非法占有为目的,诈骗贷款的, 以合同诈骗罪定罪处罚。 组织、领导传销活动罪是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费 用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数 量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱社会经济秩序的传销活 动的行为。该罪在认定中应注意,其犯罪主体是传销活动的组织者、领导者,而不包括一般参加者。传 销活动的组织者、领导者,是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人,以及在传销活 动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责,或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。另外,传销 活动虽然具有非法经营的特征,司法机关也曾以非法经营罪处理,但立法已将这种行为单独进行了规 定,就不得再对传销活动以非法经营罪处理。以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴 纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员 的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传 销组织,其组织内部参与传销活动人员在30 人以上且层级在三级以上的,应当对组织者、领导者追究刑 事责任。组织、领导多个传销组织,单个或者多个组织中的层级已达三级以上的,可将在各个组织中发 展的人数合并计算。组织者、领导者形式上脱离原传销组织后,继续从原传销组织获取报酬或者返利 的,原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数,应当计算为其发展的层级数和人数。组织、领导 传销活动刑事案件中,确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言辞证据的,可以结合依 法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录,视听资料,传销人员关系图,银行账户交易记录, 互联网电子数据,鉴定意见等证据,综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。下列人员可以认定 为传销活动的组织者、领导者:( 1) 在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员;( 2) 在传销活动中承 担管理、协调等职责的人员;( 3) 在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员;( 4) 曾因组织、领导传销 活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销 活动人员在15 人以上且层级在三级以上的人员;( 5) 其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等 起关键作用的人员。以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的,对于受单位指派,仅从事劳务性工作 的人员,一般不予追究刑事责任。"骗取财物”是指传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策, 虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景,掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段,实施《刑法》第 224 条之一规定的行为,从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的,应当 认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗,不影响骗取财物的认定。具有下列情形之一的,应 当认定为《刑法》第224 条之一规定的“情节严重”:(1) 组织、领导的参与传销活动入员累计达120 人以 上的;( 2) 直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达250 万元以上的;( 3) 曾因 组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接 发展参与传销活动人员累计达60 人以上的;( 4) 造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的; (5) 造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。传销活动的组织者或者领导者通过发展人员,要求传销 活动的被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报 酬,牟取非法利益的,是“团队计酬”式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的 “团队计酬”式传销活动,不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式,但实质上属于“以发展人员的 数晕作为计酬或者返利依据"的传销活动,应当依照《刑法》第224 条之一的规定,以组织、领导传销活动 罪定罪处罚。以非法占有为目的,组织、领导传销活动,同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪 的,依照处罚较重的规定定罪处罚。犯组织、领导传销活动罪,并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨 害公务、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为,构成犯罪的, 依照数罪并罚的规定处罚。 非法经营罪是指违反国家规定,非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。违反国家规定,是指违 反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发 布的决定和命令。( 1) 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品 的;( 2) 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文 件的;( 3) 未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业 务的;( 4) 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。在认定非法经营罪时,要注意区分罪与非罪的界 限。区分的关键在于行为人的非法经营行为是否达到情节严重的程度。还要注意区分非法经营罪与非 法经营同类营业罪的界限。非法经营同类营业罪虽然也具有非法经营的特点,但是按照刑法的规定,非 法经营同类营业罪只限于国有公司、企业的董事、经理利用职务之便,采取为自己或者他人经营与自己 所任公司、企业同类营业的行为,侵犯的客体是国家对公司、企业的管理制度。从犯罪构成的要件上看, 这两种犯罪是有明显区别的。在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的, 依照非法经营罪的规定定罪处罚。在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰 乱金融市场秩序,具有下列情形之一的,按照非法经营罪的规定定罪处罚:( 1) 非法买卖外汇20 万美元以上的;( 2) 违法所得5 万元人民币以上的。公司、企业或者其他单位,违反有关外贸代理业务的规定, 采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在500 万美元以上或者违法所得50 万元人民币以上的,按照非法经营罪的规定定罪处罚。居间介绍骗购外汇 100 万美元以上或者违法所得10 万元人民币以上的,按照刑法非法经营罪的规定定罪处罚。违反国家 规定,出版、印刷、复制、发行淫秽物品等以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物, 情节严重的,依照非法经营罪的规定定罪处罚。非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰 乱市场秩序,情节特别严重,构成犯罪的,以非法经营罪定罪处罚。出版单位与他人事前通谋,向其出 售出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号,为他人非法经营提供便利的,对该出 版单位应当以共犯论处。违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国 际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,以非法经营罪 定罪处罚。违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,非法经营国际电信业务或 者涉港澳台电信业务进行营利活动,同时构成非法经营罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪的,依照处罚较 重的规定定罪处罚。国有电信企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有电信企业破 产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,以国有公司、企业人员失职罪或国有公司、企业人员滥 用职权罪定罪处罚。将电信卡非法充值后使用,造成电信资费损失数额较大的,以盗窃罪定罪处罚。盗 用他人公共信息网络上网账号、密码上网,造成他人电信资费损失数额较大的,以盗窃罪定罪处罚。以 虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失数额较大的,以诈骗罪定罪处 罚。违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港 澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。对于未取 得国际电信业务或者涉港澳台电信业务经营许可证而经营,或被终止国际电信业务经营资格后继续经 营,应认定为"擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务”;情节严重的,应按上述规定以非法经营 罪追究刑事责任。在边境地区私自架设跨境通信线路;利用互联网跨境传送IP 话音并设立转接设备, 将国际话务转接至我境内公用电话网或转接至其他国家或地区;在境内以租用、托管、代维等方式设立 转接平台;私自设置国际通信出入口等方法。获得国际电信业务经营许可的经营者或者涉港澳台电信 业务经营者明知他人非法从事国际电信业务,仍违反国家规定,采取出租、合作、授权等手段,为他人提 供经营和技术条件,利用现有设备或另设国际话务转接设备并从中营利,情节严重的,应以非法经营罪 的共犯追究刑事责任。未取得药品生产、经营许可证件和批准文号,非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁 止在饲料和动物饮用水中使用的药品,扰乱药品市场秩序,悄节严重的,以非法经营罪追究刑事责任。 在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,或者销售明知是添 加有该类药品的饲料,情节严重的,以非法经营罪追究刑事责任。使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动 物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物,或者销售明知是使用该类药品 或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。明知 是使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食 用的动物,而提供屠宰等加工服务,或者销售其制品的,以生产、销售有郡、有害食品罪追究刑事责任。 违反国家有关盐业管理规定,非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序,情节严重的,应当以非法经营罪 追究刑事责任。非法经营食盐行为未经处理的,其非法经营的数撒累计计算;行为人非法经营行为是否 盈利,不影响犯罪的构成。以非殡盐充当殡盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐进行非法经营,同时构 成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪,生产、销售不符合安全标准的食品罪,生产、销售有毒、有害食品 罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。以暴力、威胁方法阻碍行政执法人员依法行使盐 业管理职务的,以妨害公务罪追究刑事责任;其非法经营行为己构成犯罪的,依照数罪并罚的规定追究 刑事责任。违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物 价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,以非法经营罪定罪,依法 从重处罚。对于违反国家规定,擅自设立互联网上网服务营业场所,或者擅自从事互联网上网服务经营活动,情节严重,构成犯罪的,以非法经营罪追究刑事责任。未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯 罪的,以非法经营罪定罪处罚。任何单位和个人经营证券业务,必须经证监会批准。未经批准的,属于 非法经营证券业务,应予以取缔;涉嫌犯罪的,以非法经营罪追究刑事责任。对千中介机构非法代理买 卖非上市公司股票,涉嫌犯罪的,以非法经营罪追究刑事责任;所代理的非上市公司涉嫌擅自发行股票, 构成犯罪的,以擅自发行股票罪追究刑事责任。违反国家规定,使用销售点终端机具(POS 机)等方法, 以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应以非法经营罪定 罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可 证烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经 营烟草专卖品,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。违反国家规定,未经依法核准擅自发行基金份额 募集基金,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售食品为目的,违反国家规定, 生产销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。违反国家 规定,生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药,饲料、饲料添加剂,或者饲料原料、饲料添加剂 原料,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。实施前两类行为,同时又构成生产、销售伪劣产品罪,生产、 销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。违反国家规定,私设生猪屠宰厂 (场),从事生猪屠宰、销售等经营活动,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。实施前一行为,同时又构 成生产、销售不符合安全标准的食品罪,生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规 定定罪处罚。违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信 息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,属千非法经营行为,情节严重的,以非法经 营罪定罪处罚。非法生产、销售"伪基站”设备的,以非法经营罪追究刑事责任。非法生产、销售"伪基 站”设备,经鉴定为专用间谍器材的,以非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任;同时构成非法经 营罪的,以非法经营罪追究刑事责任。非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号,危害公共安全 的,以破坏公用电信设施罪追究刑事责任;同时构成虚假广告罪、侵犯公民个人信息罪、破坏计算机信息 系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。除法律等另有规定外,利 用"伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为,同时构成破坏公用电信设施罪的,依照处罚较重的规定追究 刑事责任。明知他人实施非法生产、销售"伪基站”设备,或者非法使用“伪基站”设备千扰公用电信网 络信号等犯罪,为其提供资金、场所、技术、设备等帮助的,以共同犯罪论处。行为人出于医疗目的,违反 有关药品管理的国家规定,非法贩卖相关司法解释中的麻醉药品或者精神药品,扰乱市场秩序,情节严 重的,以非法经营罪定罪处罚。

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